Op 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) in werking getreden. De wet is een aanvulling op de bestaande faillissementswetgeving en biedt ondernemingen de mogelijkheid om een herstructurering, vaak met kwijtschelding van schulden, via de rechter af te dwingen. Op deze manier kan een onderneming – zonder faillissement aan te hoeven vragen – worden beëindigd of juist met een schone lei worden voortgezet.
Het komt met regelmaat voor dat een onderneming wel een positieve kasstroom heeft, maar dat die kasstroom onvoldoende is om aan alle verplichtingen te kunnen voldoen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de situatie waarbij de prognoses te optimistisch bleken of een situatie waarbij de onderneming als gevolg van onverwachte omstandigheden van buitenaf in financiële moeilijkheden is gekomen, maar wel levensvatbaar is. Deze ondernemingen hebben veelal een te zware schuldenlast.
In de oude situatie was een faillissement uiteindelijk dan vaak onvermijdelijk. De onderneming kon proberen een regeling te treffen met de schuldeisers. Echter, als één schuldeiser niet wilde instemmen met een regeling, kwam een zogenaamd buitengerechtelijk akkoord onder het oude recht niet tot stand. Ook via de rechter was er geen oplossing te bereiken voor een dergelijke ‘weigerende’ crediteur of groepje van crediteuren, behoudens voor natuurlijke personen. De onderneming had dan alleen nog de mogelijkheid om surseance van betaling of faillissement aan te vragen.
Dankzij de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) is het mogelijk om een voorbereid akkoord goed te laten keuren (te homologeren) door de rechtbank zonder dat daar instemming van alle schuldeisers voor nodig is. Door deze homologatie worden namelijk alle betrokken schuldeisers en aandeelhouders aan het akkoord gebonden, ook zij die niet met het akkoord hadden ingestemd.
Ook biedt de WHOA de mogelijkheid om overeenkomsten die zwaar op een onderneming drukken aan te passen en/of te beëindigen. Met de WHOA kan worden voorkomen dat bedrijven onnodig failliet gaan en daarmee kan grotere schade worden vermeden voor alle partijen die betrokken zijn bij de onderneming.
De Wet Homologatie Onderhandse Akkoord is expliciet niet bedoeld voor iedere schuldenaar. Om een beroep te mogen doen op de WHOA moet er volgens de wet sprake zijn van een situatie wanneer de Schuldenaar zich bevindt ‘in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan’.
Als de onderneming voldoet aan deze voorwaarde kan er een verzoek (middels een startverklaring) worden ingediend bij de rechtbank. Niet alleen (het bestuur van) de onderneming zelf, maar ook schuldeisers, aandeelhouders en de ondernemingsraad kunnen dit doen. Als het niet de Schuldenaar zelf is die een beroep doet op de WHOA, dan zal de rechtbank een herstructureringsdeskundige aanstellen.
Die herstructureringsdeskundige zal in samenspraak met het bestuur van de onderneming een akkoord voorbereiden. Als het de onderneming zelf is die een beroep doet op de WHOA, dan kan zij het akkoord zelf voorbereiden. Het bestuur van de onderneming kan er echter ook voor kiezen om een herstructureringsdeskundige aan te laten wijzen.
De WHOA-procedure kan zowel openbaar als besloten worden uitgevoerd. Bij een openbare procedure is aan derden kenbaar gemaakt dat er een akkoord in voorbereiding is. Een openbare procedure wordt namelijk in het Insolventieregister van de Rechtspraak en het Handelsregister van de KvK vermeld en in het openbaar behandeld bij de rechtbank.
Bij een besloten procedure wordt niet publiek bekend gemaakt dat er een akkoord wordt voorbereid. Bij deze procedure worden alle verzoeken aan de rechter achter gesloten deuren behandeld en wordt er niets gepubliceerd. De besloten procedure lijkt vooral geschikt als het de bedoeling is om slechts aan een beperkte groep schuldeisers een akkoord aan te bieden. Het biedt de mogelijkheid om het akkoord in relatieve rust voor te bereiden en op te stellen, waardoor negatieve publiciteit over de financiële problemen van de onderneming en de daarmee samenhangende consequenties worden voorkomen.
Wanneer het bestuur van de onderneming besluit om zelf de regie te houden en het akkoord zelf op te stellen, kan besloten worden om een observator aan te stellen. Dit kan gedaan worden door de rechtbank of op verzoek van de schuldenaar.
De observator heeft als taak toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord en moet daarbij oog hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Wanneer er een herstructureringsdeskundige is aangesteld, dan kan er niet ook nog een observator worden benoemd. De herstructureringsdeskundige neemt dan ook de taken van de observator op zich.
De rol van de herstructureringsdeskundige is om een akkoord voor te bereiden, aan te bieden aan (een deel van) de crediteuren en aandeelhouders en vervolgens voor te leggen aan de rechter. In de WHOA is vastgelegd dat een herstructureringsdeskundige zijn taak ‘doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk’ moet uitvoeren. Dit betekent dat een herstructureringsdeskundige niet optreedt namens of voor de ondernemer. Het bestuur van de onderneming is verplicht om de herstructureringsdeskundige alle informatie te geven die hij nodig heeft om zijn werk te kunnen doen.
In het akkoord worden onder meer afspraken gemaakt over de herstructurering van de schulden. De WHOA biedt de mogelijkheid om een of meer groepen van schuldeisers een voorstel te doen tot (gedeeltelijke) kwijtschelding van de betaling of uitstel van betaling. Daarnaast is het ook mogelijk om de rechten van de aandeelhouders en schuldeisers aan te passen via het akkoord. Bovendien kunnen lopende overeenkomsten waarvan de verplichtingen (te) zwaar op de onderneming drukken ook worden gewijzigd of zelfs worden beëindigd middels dit akkoord.
De schuldeisers kunnen worden ingedeeld in klassen. Een klasse-indeling kan er als volgt uit zien: de financiers met zekerheden, de Belastingdienst, obligatiehouders, achtergestelde schuldeisers, de concurrente crediteuren, aandeelhouders, et cetera.
Het akkoord kan betrekking hebben op alle (groepen van) schuldeisers en aandeelhouders van de onderneming of niet. Een akkoord dat zich beperkt tot een aantal van hen – dat wil zeggen tot één of meer groepen (klassen) van schuldeisers en aandeelhouders – is ook mogelijk. Iedere klasse die betrokken wordt in het akkoord gaat stemmen over het akkoord. Een klasse gaat akkoord met het voorstel als tweederde van de klasse vóór stemt.
Als er bij de stemming over het akkoord één klasse van schuldeisers is die ‘in the money’ is (deze schuldeisers zouden ook een bedrag ontvangen bij liquidatie van de onderneming) die vóór stemt, dan kan het akkoord ter goedkeuring aan de rechter worden voorgelegd. De rechter kan dan besluiten om het akkoord algemeen verbindend te verklaren. Als er dan klassen zijn die tegengestemd hebben, dan moeten die het akkoord toch accepteren.
Een akkoord komt alleen in aanmerking voor homologatie door de rechter als de besluitvorming over en de inhoud van het akkoord aan een aantal voorwaarden voldoet. De belangrijkste zijn dat de schuldeisers en aandeelhouders in de gelegenheid moeten zijn geweest om zich via een stemming over het akkoord te hebben uitgesproken en het dwangakkoord alleen aan de orde is al dit naar omstandigheden gerechtvaardigd is. Het is niet mogelijk om in hoger beroep of in cassatie te gaan tegen de beslissing van de rechter.
Wanneer een WHOA-procedure is gestart kan de onderneming ook nog een beroep doen op bepaalde voorzieningen die in deze wet zijn opgenomen. De belangrijkste voorziening is de afkoelingsperiode.
Tijdens de afkoelingsperiode kan de onderneming zijn activiteiten voortzetten zonder dat schuldeisers bepaalde rechtsmiddelen kunnen inzetten, zoals het uitwinnen van pand- en hypotheekrechten, beslaglegging en het executeren daarvan of het aanvragen van faillissement. Oftewel: de schuldeisers mogen gedurende de tijd van de afkoelingsperiode niets doen, tenzij machtiging van de rechtbank. Een afkoelingsperiode kan maximaal 8 maanden duren (4 maanden, met de mogelijkheid van verlenging met nog eens 4 maanden) en wordt door de rechtbank afgekondigd op verzoek van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige.
In veel publicaties over de Wet Homologatie Onderhands Akkoord wordt vooral gekeken naar de voordelen van een dwangakkoord voor de noodlijdende onderneming, haar werknemers en de maatschappij. Maar ook voor de schuldeisers kan een akkoord volgens de WHOA beter uitvallen dan een faillissement. Uit onderzoek blijkt namelijk dat schuldeisers bij een dwangakkoord gemiddeld 52 procent van hun vordering ontvangen. En dat terwijl schuldeisers bij een faillissement slechts zelden een uitkering ontvangen. De verwachting is dan ook dat de WHOA óók de positie van concurrente crediteuren fors zal versterken waardoor de kans op een uitkering zal verbeteren.