Veel ondernemers krijgen ermee te maken; de koop of verkoop van hun bedrijf. In de praktijk komen allerlei termen voor, zoals bedrijfsopvolging, ‘management buy out’ of overname. Deze termen worden vaak door elkaar gebruikt en dan kan verwarring ontstaan over wat de ‘koop of verkoop’ van een bedrijf juridisch nu eigenlijk inhoudt. En, nog belangrijker, wat de consequenties van de verschillende vormen van overdracht zijn.
Er zijn in principe twee manieren waarop een bedrijfsoverdracht kan plaatsvinden: in de vorm van een aandelentransactie of een activa passiva transactie.
Een aandelentransactie is alleen mogelijk bij een besloten (of naamloze) vennootschap. Een aandelentransactie wil zeggen dat de verkoper de aandelen in de te verkopen onderneming overdraagt. Vaak verkoopt een holding bv zijn aandelen in een werk bv aan een andere holding, maar allerlei andere vormen zijn ook mogelijk. Bij een aandelentransactie blijven álle bezittingen en schulden én ook alle rechten en plichten zoals contracten met leveranciers, contracten met personeel en afnemers, vergunningen en schulden aan de Belastingdienst in de onderneming. Er vindt dus een wisseling van de wacht plaats, maar het verkochte bedrijf verandert niet. Voor de aandelentransactie is altijd een notariële akte nodig, zodat de datum van overdracht vaststaat en daarmee ook de overgang van het risico naar de koper.
Een activa passiva transactie is in principe mogelijk bij iedere rechtsvorm. Bij een activa passiva overdracht wordt (een deel van de) activa en/of passiva van het bedrijf overgedragen. Bij de overdracht van activa valt te denken aan inventaris, personeel, machines of voorraden, maar ook bijvoorbeeld aan klantportefeuilles, leasecontracten, licenties of het huurcontract van de bedrijfs- of kantoorruimte. Deze laatste kan de koper vaak door een indeplaatsstelling overnemen. Schulden (passiva) kunnen ook worden overgedragen. Debiteuren en crediteuren kunnen achterblijven bij het verkopende bedrijf, maar kunnen ook (gedeeltelijk) overgenomen worden. Overdracht van vorderingen is overigens niet toegestaan zonder medewerking van de schuldenaar.
Voor de IB-ondernemer (de eenmanszaak, vof, maatschap of cv) is een bedrijfsoverdracht altijd een activa passiva transactie, omdat er dan immers geen sprake is van aandelen. Maar ook de bv kan (een gedeelte van) zijn activa en/of passiva overdragen aan een koper. Bijvoorbeeld omdat het risico van een aandelentransactie te groot is voor de koper, of omdat de verkoper een gedeelte van de activiteiten zelf wil houden.
Het grote voordeel van een activa passiva transactie is, is dat het meestal helder is wat er precies wordt overgedragen. Er moet bijvoorbeeld een levering plaatsvinden van machines, wat tastbaar is. Bij een aandelentransactie kunnen er verborgen schulden of verplichtingen in de onderneming zitten, zodanig zelfs dat de koper wellicht wel afgezien zou hebben van de koop, als hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest. Dit laatste is ook de reden dat de koper bij een aandelentransactie vaak de risico’s goed in kaart wil brengen door middel van een ‘Due diligence’-onderzoek, waaruit dan vervolgens de nodige voorwaarden, garanties en vrijwaringen voortkomen.
Bij een activa passiva transactie kan de koper aan ‘cherry picking’ doen, waarbij hij ervoor kiest om alleen de voor hem interessante activa over te nemen, zoals de nieuwste apparatuur en de bedrijfsbus, en de rest te laten voor wat het is, samen met eventuele vorderingen of andere risico’s.
Bij een activa passiva transactie wordt nog weleens over het hoofd gezien dat contracten niet zonder meer doorlopen bij de koper. Het risico bestaat dat opnieuw met leveranciers en klanten onderhandeld moet worden omdat er een nieuw contract moet worden getekend. Daarnaast kan er sprake zijn van overgang van onderneming, waardoor personeel van rechtswege overgaat samen met bedrijfsactiviteiten en met alle verplichtingen die daarbij horen. Ook bij een aandelentransactie kan het overigens zijn dat contracten niet zomaar mee overgaan, omdat er b.v. een ‘change of control’- of ‘change of ownership’-clausule in een contract staat.
Tenslotte speelt bij de activa passiva transactie nog een belastingvoordeel voor de kopende partij, doordat door overname van activa tegen actuele waardes een afschrijvingscomponent ontstaat. De bij een aandelentransactie betaalde goodwill daarentegen mag niet fiscaal worden afgeschreven.
Ongeacht de naam die er door partijen aan gegeven wordt, is het dus van belang dat er altijd bekeken wordt of een bedrijfsovername een aandelentransactie of een activa passiva transactie is, omdat de gevolgen van beide vormen van bedrijfsoverdracht aanzienlijk verschillen. Het spreekt voor zich dat het verstandig is u goed te laten adviseren.